I- INTRODUCCIÓN

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación creó una "Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal", integrada por conocidos especialistas en la materia, la cual preparó el proyecto que fue públicamente presentado en el citado Ministerio por el Secretario de Política Criminal.

Si bien el Ministro de Justicia ha informado que el proyecto de reforma no es una prioridad para el Gobierno Nacional y por tanto no será tratado en lo inmediato, estimo que la importancia del tema merece algunos comentarios.

En primer lugar debo señalar que, a mi criterio, resulta clara la necesidad de reformar y actualizar el Código Penal. Durante las últimas décadas se han efectuado diversas modificaciones y se han creado gran cantidad de leyes especiales con sanciones penales que merecen una coherente unificación y actualización.

Aclarado ello, el objeto de estas líneas consistirá en señalar las principales críticas que, a mi juicio, merece el proyecto presentado.

Previo a introducirme en el análisis puntual de ciertos aspectos relevantes de la propuesta, no debe soslayarse que el país vive una delicada situación por la grave inseguridad reinante, principalmente debido al palmario incremento del delito durante los últimos años.

Por cierto, el crimen tiene sus orígenes en diversos factores; sin perjuicio de que habrá que analizar cada caso, suelen concurrir alguna o varias de las siguientes circunstancias: la ausencia de valores, la falta de educación, la pobreza, cierta tendencia de algunos hombres al mal, así como la falta de prevención contra el crimen y la carencia de respuestas adecuadas ante el delito. Este último enfoque es el que será abordado en el presente artículo.

Si bien no creo que el delito deba combatirse, entre otras formas, incrementando las penas de manera desproporcionada, cierto es que si la respuesta contra el crimen es excesivamente benévola, dicha circunstancia, indefectiblemente, fomenta la delincuencia.

Considero que nuestro actual Código Penal y las leyes penales especiales prevén, en términos generales, sanciones razonables para las conductas punibles. En otras palabras, el problema de la delincuencia -desde el enfoque parcial al que me refiero- no encontrará una significativa mejoría con penas más severas. No obstante, tampoco parece conveniente -en particular en la realidad que vivimos- disminuir las penas previstas para muchos delitos como, según veremos, se propone en el proyecto aludido.

Sin perjuicio de lo expuesto, resulta claro que un problema fundamental de nuestro sistema punitivo es que las penas no se cumplen, [1] tema que será abordado en la crítica que se efectuará.

Seguidamente, se mencionarán algunas de las principales falencias que, a mi criterio, contiene el intento de reforma.

II- MODIFICACIONES SUGERIDAS EN EL PROYECTO

1- Se pretende elevar la edad de inimputabilidad de los 16 a los 18 años; [2] es decir, que si un joven de 17 años mata, roba o viola no será punible. Si alguna modificación al respecto debiera efectuarse, como lo considero, lo conveniente sería disminuir la edad de inimputabilidad, pues un menor de 15 años -ni qué decir uno de 17- entiende perfectamente lo que es un homicidio, una violación o un robo. [3] La propuesta de reforma resulta más preocupante aún al advertirse que además se sugiere quitar el agravante general existente para todos los delitos cuando son cometidos con la intervención de menores. [4] Es decir, que con el modelo propuesto seguramente derivará en una mayor delincuencia juvenil; especialmente, como un medio utilizado por mayores para cometer delitos.

2- Con relación al instituto de la "probation", [5] se pretende extenderlo significativamente. Actualmente, la ley permite su aplicación sólo para delitos cuya pena máxima no excede los tres años. La Cámara Nacional de Casación Penal, en un fallo plenario, [6] aclaró que ésa es la interpretación que debe hacerse de la ley vigente, aunque varios tribunales no cumplen dicha instrucción y hacen una interpretación más amplia, autorizando la suspensión del proceso en casos de delitos cuya pena máxima no excede los 6 años de prisión.

El proyecto va mucho más allá: propone aplicar el instituto a delitos cuya pena mínima no exceda los tres años de prisión; [7] es decir, a aproximadamente el 90% de los delitos. La situación es más grave aún si se tiene presente que, a su vez, el modelo propuesto disminuye las penas para varios delitos graves, convirtiendo así a los autores de casi todos los crímenes en potenciales beneficiarios de la "probation".

A modo de ejemplo, se permitirá suspender el juicio en caso de violación por vía oral o bucal -la cual deja de ser una violación para ser considerada un abuso deshonesto y se le disminuye la pena, estableciéndola en 2 a 8 años de prisión-. [8] Lo mismo sucederá para el caso de quien fabrica, siembra, comercializa o contrabandea estupefacientes, así como quien organiza o financia tales actividades, pues se propone disminuir su pena mínima a no más de 3 años de prisión. [9] Similar situación ocurre en el caso de contrabando de elementos nucleares, explosivos, materiales de guerra, o agresivos químicos o destinados a afectar la seguridad común [10]. También se podrá conceder la "probation" en caso de la promoción o facilitación de la prostitución de menores, o de mayores mediando intimidación o coerción; [11] así como ante un el de secuestro de menores de 10 años de edad. [12]

Por tanto, en caso de haberse cometido los citados delitos -cuya gravedad no necesita ser comentada-, el procesado podrá verse beneficiado con la paralización del juicio, siempre y cuando el fiscal y el juez estén de acuerdo, el imputado ofrezca reparar el daño "dentro de sus posibilidades" y se someta a alguna regla de conducta. La opinión de la víctima continúa siendo no vinculante.

Debe aquí destacarse un aspecto positivo, aunque de menor entidad si se lo compara con lo recién comentado: en el proyecto se propone otorgar la “probation” una sola vez en la vida de la persona imputada, cuando en el régimen actual se permite que una misma persona obtenga el beneficio en una segunda oportunidad si transcurrieron ocho años desde el caso anterior.

3- Por otra parte, se proyecta eliminar el sistema de la "condena de ejecución en suspenso". [13] Parece razonable que, existiendo la "probation", se elimine otro beneficio como el comentado, mediante el cual se permite que una persona condenada a una pena que no supere los tres años de prisión no vaya efectivamente a la cárcel en virtud de dejarse en suspenso el cumplimiento de su condena. [14]

No obstante, se incorporan para una indefinida cantidad de casos "institutos alternativos a la pena de prisión" para personas condenadas a penas que no superan los tres años de prisión. Estas alternativas consisten en realizar tareas comunitarias, detención domiciliaria o durante los fines de semana, etc. [15]

Si bien se argumenta a favor diciendo que de esta forma las penas serán de cumplimiento efectivo, queda claro que los condenados -una o cuantas veces sea- a penas no superiores a los tres años no irán un solo día a la cárcel. Por lo demás, sabido es que los "institutos alternativos" -que hoy tienen vigencia en la Provincia de Buenos Aires- carecen de control eficiente alguno y no hay motivos para pensar que esta situación vaya a cambiar. En efecto, son por todos conocidos los casos de personas condenadas por delitos que están en libertad "vigilada" y cometen otros crímenes.

4- Se pretende también que quienes reciben penas de prisión de entre 3 y 10 años puedan beneficiarse con la libertad condicional al cumplir sólo con la mitad de la pena impuesta. [16] Según el Código vigente [17] los condenados deben cumplir los dos tercios de la pena para poder obtener la libertad condicional.

5- Se elimina la reincidencia, instituto que tiende a imponer mayores restricciones a quienes han sido condenados por la comisión de más de un delito. Así por ejemplo, el sistema impide la libertad condicional a los reincidentes. [18]

6- Se propone eliminar la prisión perpetua para cualquier delito, por más grave que sea; [19] además, se reduce a 25 años la pena máxima por reiteración o concurso de todo tipo de delitos comunes –salvo para delitos de lesa humanidad y homicidios agravados, donde podrá llegar a 30 años-. [20] Según el artículo 55 del Código vigente, el máximo permitido en la actualidad en caso de concurrencia de delitos es de 50 años de prisión. Por tanto, si una persona comete múltiples homicidios, violaciones, robos, etc., no podrá ser condenada a más de 25 años de prisión.

7- Se eliminan diversos actos interruptivos de la prescripción de la acción penal. Como es sabido, los actos que interrumpen el cómputo del plazo de la prescripción hacen que el término se reinicie. Concretamente, se propone eliminar como actos interruptivos de la prescripción al llamado a prestar declaración indagatoria y al requerimiento de elevación a juicio. [21] Cabe anotar que hace no mucho tiempo la ley 25.990 eliminó actos interruptivos de la prescripción que habían sido interpretados como tales por la jurisprudencia -pues la ley anterior no era clara-. Me refiero al dictado del auto de procesamiento, a la fijación de fecha para el juicio oral y a la celebración de la audiencia de conciliación en los delitos de acción privada. Dicha modificación legal generó una previsible prescripción de gran cantidad de causas -varias de ellas por hechos de corrupción-. [22]

Como queda expuesto, ahora se pretenden eliminar más actos interruptivos de la prescripción. De esta forma, si como se propone el primer acto interruptor pasa a ser el auto de citación a juicio -ya en la etapa del juicio oral y público-, no sólo prescribirán gran cantidad de causas en trámite sino que será muy difícil que muchos nuevos procesos no corran la misma suerte.

Varios autores argumentan al respecto que dentro de un proceso no debieran existir hechos que interrumpan el curso de la prescripción de dicha acción, sino que el plazo debiera correr permanentemente hasta que ocurra la extinción de la acción penal por el motivo expresado. Sólo diré al respecto que tal posición, por cierto razonable, resulta inaplicable a la realidad de nuestro país.

8- Se incorpora un nuevo instituto, denominado "criterio de oportunidad" [23], mediante el cual se faculta a los fiscales, encargados de promover la acción pública, a no impulsar el procedimiento en casos de “insignificancia” [24] o “cuando las consecuencias sufridas por el imputado tornen desproporcionada la pena, salvo que existan cuestiones de seguridad o interés público”. [25]

Si bien en la propuesta se consigna que el Estado dará asistencia a las víctimas para proseguir la acción, sabemos que este tipo de "ayudas" no tiene vigencia práctica.

9- Dejarían de ser delitos de acción pública y se convertirían en delitos dependientes de instancia privada –es decir, que requieren la denuncia de la víctima- el hurto, el daño y las defraudaciones, incluidas aquellas contra la administración pública, salvo que medien razones de seguridad o interés público; es decir, que si el Estado no denuncia un fraude menor o mediano del que es víctima, cometido por un funcionario público del propio gobierno, no habrá causa penal. Lo mismo sucede en el caso de los "delitos culposos". [26]

10- Se legisla el homicidio piadoso o "eutanasia" como si fuese un homicidio atenuado: se prevé una pena de 1 a 4 años y se incluye la posibilidad, directamente, de eximir de pena al imputado "según las circunstancias particulares del caso". Esta terminología, carente de precisión en un supuesto tan delicado como el analizado, permitiría una amplia y peligrosa discrecionalidad en el juzgador. Además, la redacción del artículo 89 del proyecto también es preocupante al describir o regular el caso de la siguiente forma: cuando se causa la muerte "por sentimientos de piedad y por un pedido inequívoco de quien esté sufriendo una enfermedad incurable o terminal". Así, podemos imaginar a una persona que padece una enfermedad "incurable" (ceguera, diabetes o, por qué no, lumbalgia crónica) y, cansada de vivir, le pide a un tercero que, por piedad, lo asesine. El homicida podría recibir una sanción mínima o, directamente, ser eximido de pena.

11- En la propuesta de reforma se desincrimina el aborto causado con consentimiento de la mujer cuando se comete dentro de los tres meses de embarazo "siempre que las circunstancias lo hicieren excusable", situación que, nuevamente, resulta imprecisa. Por tanto, parece que quedará sujeto a la discrecionalidad de los jueces determinar cuándo un aborto será punible dentro de los tres meses de embarazo y en qué supuesto permanecerá impune.

Además, se permite el aborto durante todo el embarazo cuando se hubiese efectuado para evitar un peligro para la salud "psíquico-social" de la madre. Nuevamente, nos encontramos ante una redacción imprecisa: bastará que un juez considere que la "salud psíquico-social" de la madre puede estar en peligro -significado que no queda claro- para que el aborto cometido en cualquier momento del embarazo sea impune. [27]

No puedo dejar de mencionar aquí que esta redacción resultaría contraria a la Constitución Nacional pues la Convención sobre Derechos del Niño, donde se protege la vida de todo niño, integra nuestra Constitución, conforme lo previsto por el artículo 75, inciso 22º, de la Carta Magna [28]; y al adherir Argentina a la misma, [29] el país aclaró expresamente que se entiende por niño "todo ser humano desde el momento de su concepción", siguiendo así la tradición nacional, volcada por ejemplo en el artículo 70 de nuestro Código Civil. Por tanto, reitero que esta desprotección de la vida del niño [30] aparece contrariando lógicos mandatos constitucionales.

12- Con relación a los "delitos sexuales", son varias las modificaciones introducidas, por lo que mencionaré las más significativas. En primer lugar, se propone eliminar el delito de corrupción de menores de 18 años de edad, actualmente previsto en el artículo 125 del Código Penal. Según Sebastián Soler dicha conducta consiste en afectar o torcer el sano y natural sentido de la sexualidad.

Se propone reducir de 13 a 12 años la edad requerida para que se considere delito una relación o acto sexual mantenido con un menor, con consentimiento del mismo. [31]

Además, se suprime el delito de estupro; [32] esto es, mantener relaciones sexuales o cometer actos sexuales gravemente ultrajantes sobre un menor de 16 años, con su consentimiento, siempre y cuando se aproveche de su inmadurez sexual o exista una aprovechamiento del autor por cuestiones de preeminencia respecto de la víctima.

Recuerdo aquí que, junto a estas últimas propuestas en las que se disminuye la edad a partir de la cual se protege especialmente a los menores de ciertos delitos, el proyecto sugiere elevar la edad de inimputabilidad a los 18 años.

Se elimina como delito a las "exhibiciones obscenas" expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros, incluidos menores de edad.

Por último, se reducen casi todas las penas de los delitos contra la integridad sexual.

13- Se disminuye la pena para los casos de tentativa de todos los delitos. Conforme lo establecido por la Cámara Nacional de Casación Penal en un fallo plenario, [33] la ley actual debe interpretarse de la siguiente forma: en casos de tentativa, la pena se reduce en un tercio del máximo -es decir, que se aplican dos tercios del máximo- y en la mitad del mínimo. Según la propuesta, [34] en los casos de tentativa de delitos la pena máxima se reducirá a la mitad.

14- Se incluye un significativo atenuante general para todos los delitos cuando se han cometido bajo un “error vencible” [35]. Cabe aclarar que según nuestro Código Penal no se sanciona a quien actúa con error de hecho invencible; pero no parece apropiado disminuir las penas cuando el error del imputado es "vencible"; en todo caso, las penas de los diversos delitos poseen un amplio margen entre el mínimo y el máximo, lo cual permite graduar la sanción y aplicar una justa condena según las circunstancias del caso, como ser un "error vencible". Reitero: no parece acertado hacer una disminución general de las penas para estos casos, cuya configuración o análisis, por lo demás, generará más de una controversia.

15- Se propone desincriminar la tenencia y fabricación de estupefacientes para consumo personal. [36]

Se disminuye significativamente la pena de quien fabrica, siembra, comercializa estupefacientes, así como quien organiza o financia tales actividades. [37] Además, se eliminan muchos agravantes de los delitos vinculados a los estupefacientes: si se usa violencia, si lo comete un funcionario público encargado de la prevención de esos delitos, etc. [38] También se disminuye significativamente la pena por contrabando de estupefacientes: actualmente es de 4 a 15 años de prisión y se sugiere disminuirla a 2 a 10 años de prisión. [39]

16- Se convierte en delito de acción privada al libramiento de cheque sin provisión de fondos, [40] lo cual implicará que el defraudado por esa maniobra deba contratar un abogado, presentarse como querellante e impulsar el procedimiento permanentemente, como si se tratase de una acción civil o comercial. Lo mismo sucede con el delito de violación de domicilio.

17- Se elimina el agravante de robo cometido con arma que no sea de fuego o con arma que no sea apta para el disparo, como ser un cuchillo o un arma descargada. [41] Esta conducta pasa a ser un robo simple, con pena de 1 mes a 6 años de prisión; y, por tanto, según se explicó más arriba, susceptible de “probation”. Actualmente, por ejemplo, el robo utilizando un cuchillo -arma que no es de fuego- está sancionado con 5 a 15 años de prisión. [42]

18- Se elimina como homicidio agravado el acto de matar al cónyuge, matar a un miembro de una fuerza de seguridad y los casos conocidos como de "gatillo fácil".

19- Previo a concluir, no puede dejar de mencionarse que, dentro de un nuevo título del código proyectado -denominado "delitos contra la humanidad"- se sanciona con 10 a 30 años de prisión "al que perpetrare un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, cometiendo cualquiera de los actos siguientes: ... h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u orientación sexual ...". [43]

Como se observa, el tipo penal propuesto, que impone la sanción más grave prevista en el proyecto -10 a 30 años de prisión-, sanciona una conducta ambigua. Es decir, que sería un tipo penal abierto, el cual no cumple con la necesidad de certeza que se le exige a toda norma penal para poder superar el requisito de legalidad o constitucionalidad -artículo 18 de la Carta Magna-. En efecto, resulta muy difícil comprender qué significa un "ataque generalizado mediante una persecución a un grupo de personas"; especialmente, si se tiene en cuenta que el artículo comentado prevé expresamente en otros incisos actos o ataques concretos como ser el homicidio, la esclavitud, el traslado o deportación forzosa, la encarcelación, la tortura y "otros actos inhumanos de carácter similar".

20- Para finalizar, señalo algunas situaciones más: (i) en la violación se elimina el agravante por la muerte de la víctima; (ii) desaparece la figura de homicidio en ocasión de robo -se quita el agravante del homicidio causado en ocasión de robo, pero se deja el agravante por lesiones en ocasión de robo, lo cual parecería contradictorio-; (iii) en el secuestro extorsivo, además de disminuirse la pena, se eliminan todos los agravantes que existían: si el imputado fuese un funcionario público, si se secuestra a un menor de edad, a un pariente cercano, a una mujer embarazada, a una persona mayor de 70 años o discapacitada o enferma, etc.; (iv) se reducen las penas de todos los delitos contra la seguridad pública -estragos, incendios, tenencia de bombas, de armas de guerra-; (v) se reducen las penas de muchos otros delitos como ser la violación, extorsión, contrabando, etc.

III- COROLARIO

No debe olvidarse que el Código Penal protege bienes jurídicos fundamentales, como ser la vida, la integridad física, la libertad, la propiedad, etc. cuya salvaguarda resulta indispensable para permitir una convivencia pacífica. En consecuencia, es de esperar que si este proyecto -a mi juicio preocupante- es enviado al Congreso, nuestros legisladores hagan un profundo y detenido análisis sobre la conveniencia de reformar el Código Penal de la forma propuesta y sobre las graves consecuencias que se podrían generar. El incremento del índice delictivo [44] y la imperiosa obligación que tienen los representantes del pueblo de proteger a los ciudadanos contra el crimen, así lo exigen.

Por: Ramiro Salaber

[1] Ver al respecto "La debilidad de nuestro derecho penal", de mi autoría, publicado en el diario La Ley del 17/04/01

[2] Artículo 34 inciso 11º del proyecto

[3] Desde luego, debe existir un régimen penal de la minoridad adecuado, con un tratamiento especial para los menores, diferenciado de las normas aplicables a los mayores

[4] Conforme lo previsto por el artículo 41 quater del Código Penal

[5] La "probation" consiste en la suspensión del juicio a prueba por parte del tribunal, por un período de entre uno y tres años; a cambio, el procesado debe ofrecer reparar el daño causado en la medida de sus posibilidades y someterse a ciertas reglas de conducta (por ejemplo, realizar tareas comunitarias). Tras ello, la acción penal queda extinguida.

[6] "Kosuta, Teresa", del 17/08/99

[7] Artículo 52 del proyecto

[8] Artículos 154 y 155 del proyecto

[9] Ver artículos 246, 248 y 197 del proyecto, comparables con los artículos 5, 6 y 7 de la ley 23.737

[10] Cotejar el actual artículo 867 del Código Aduanero con el artículo 198 del proyecto

[11] Según el artículo 156 del proyecto

[12] Conforme el artículo 131 del proyecto

[13] Artículos 26 a 28 del Código Penal

[14] Cabe anotar que dicha "posibilidad" de dejar una condena en suspenso se puede obtener también en una segunda oportunidad después de transcurridos 8 o 10 años según los casos. Lo expuesto, sumado al beneficio de la "probation" y a otras dificultades que no viene al caso comentar hace que muchos delincuentes que planean cometer o cometen varios delitos sepan que no van a ir presos

[15] Artículos 16 a 18 del proyecto

[16] Ver el artículo 27 del proyecto

[17] Artículo 13

[18] Conforme los artículos 14 y 50 del Código Penal

[19] Debe aquí aclararse que, en nuestro sistema, la prisión perpetua no suele cumplirse pues la persona condenada con esa pena puede obtener la libertad condicional transcurridos 35 años de prisión

[20] Ver los artículos 11 y 45 del proyecto

[21] Artículo 58 del proyecto

[22] Inmediatamente de sancionada la citada reforma de la ley 25.990 tuvimos la oportunidad de señalar las inminentes y previsibles consecuencias mediante un artículo publicado en el diario La Ley del 01/02/05 ("Preocupante modificación al Código Penal sobre la prescripción de la acción")

[23] Artículo 49 del proyecto

[24] Me pregunto qué será "insignificante" en la interpretación de cada magistrado: ¿una trompada? ¿varias? ¿el robo de 100 pesos, de un par de zapatillas, de un passacasette? ¿acaso un automóvil antiguo?

[25] Nuevamente me aqueja la duda ante tan ambigua redacción para un pretendido Código Penal: si un ladrón va a robar a un banco y lesiona a una persona al disparar un arma de fuego y a su vez el delincuente pierde un brazo en el tiroteo ¿la pena aplicable al imputado herido podría aparecer como "desproporcionada"? ¿el fiscal podrá desistir de la acción? ¿hay "interés público"?

[26] Artículo 50 del proyecto; confrontar con el artículo 72 del Código Penal

[27] Ver los artículos 92 y 93 del proyecto

[28] Ver en particular el artículo 6.1 de la Convención

[29] Mediante la ley nº 23.849 del año 1990

[30] Señalo brevemente que cuando se pretende despenalizar el aborto se alude siempre a los "derechos de la madre", mas nunca a los del niño ni a los del padre

[31] Confrontar los artículos 154 y 155 del proyecto con artículo 119 del Código Penal

[32] Artículo 120 del Código Penal

[33] "Villariño, Martín", del 21/04/95

[34] Artículo 38

[35] Ver el artículo 35 del proyecto, el cual prevé varios supuestos de "error vencible".

[36] Artículos 245 inciso b) y 251 del proyecto

[37] Confrontar artículos 246 y 248 del proyecto con los artículos 5 y 7 de la ley 23.737

[38] Ver el artículo 11 de la ley 23.737

[39] Confrontar artículo 6 de la ley 23.737 y 197 del proyecto.

[40] Artículo 51 inciso f) del proyecto; cotejar con artículo 73 del Código Penal

[41] Artículo 170 inciso b) del proyecto

[42] Ver el artículo 166 inciso 2º del Código Penal

[43] Artículo 72 inciso h) del proyecto

[44] Incluyo aquí tanto a los delitos que son denunciados como a los ilícitos que no se denuncian.